Garantismo, formalismo e justiça

Assim como se estabeleceu um embate massivo entre polos antagônicos do campo político, estão se acirrando as discussões entre os polos antagônicos no campo jurídico.

Todo acadêmico jurídico aprende o ofício sob uma forte influência formalista romano-germânica. A lei como referência normativa principal, eis nosso sistema. Até aí tudo bem. Nosso problema não é nosso sistema, mas nossa operação sistêmica.

Lidamos com a lei tratando-a como fonte absoluta e instransponível do Direito. Se está na lei, cumpra-se. E se for injusto ou alheio ao bom-senso?! “Não o é, pois está na lei. Cumpra-se”.

Eis o problema. E isso já é sabido pelos operadores, tanto que muitos dispositivos legais (e até constitucionais) são “corrigidos” por decisões judiciais. Há grupos de formalistas que insistem em exigir a soberania da lei, porque não confiam na autoridade humana, nem nos operadores. Confiam na lei. O sistema é falho, menos a lei. Feita por autoridades humanas, mas para estes grupos positivistas sempre melhor referência. Entendem que a lei deve tudo regrar porque é mais seguro. Se surgir um evento fático no qual nos pareça que a lei está quase sendo inaplicável, pois sua aplicação desconsidera uma verdade evidente, azar. A lei deve prevalecer. É uma garantia, mesmo do déspota. “Mesmo do déspota?”. Sim, todos são iguais perante a lei.

E isso está certo também. O que não está certo é, no confronto da interpretação das leis entre a versão que privilegia a verdade e a que a limita, sob fundamento garantista individual, continuemos dando preferência a esta.

O julgamento do Mensalão optou por inovar e foi largamente combatido por alguns juristas brasileiros. Chegou-se à conclusão da responsabilidade criminal por elaboração, não por clara materialidade e autoria. Isso foi uma evolução sobre nosso pensamento garantista e formalista.

Este embate volta à cena. Diversas universidades e operadores se levantam a sustentar as bandeiras daquela ideologia jurídica que nos fez um dos países mais corruptos do mundo. Como marionetes intelectualizadas deste sistema ineficaz mas racionalmente elaborado, pedem que sejamos novamente vencidos por garantias que afastam a aplicação do Direito da verdade. A verdade é menor que a lei.

No caso da escuta entre Dima e Lula, que a Presidente chama de grampo ilegal, é um evidente apelo passional. Escuta autorizada por decisão judicial fundamentada, em relação a um investigado que fala ao telefone com a Presidente, não é grampo ilegal. Na tese de Dilma, se ela fosse pega ao tefone com Fernandinho Beira-Mar, este investigado, a escuta seria ilegal. E o vazamento? Não é vazamento, é quebra de sigilo processual por decisão fundamentada. O pedido do MPF para a quebra do sigilo tem fundamentação jurídica e a decisão judicial que o defere também. Se há melhor fundamentação jurídica, é possível. A recorribilidade é uma importante garantia que está disponível aos interessados.  O resto é disputa ideológica, política e jurídica.

Todos nós que nos graduamos em Direito prometemos que, entre a justiça e a lei, optaríamos pela justiça. Alguns, contudo, não aplicam esta promessa porque ela não está na lei.

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