Advogar há 20 anos

Neste abril faz 20 anos que iniciei meu escritório. Comecei com um amigo, não estamos mais juntos há 10 anos. Senti vontade de falar um pouco dessa caminhada, especialmente aos colegas que recém iniciaram a trajetória e àqueles que querem ser colegas.

Sou o primeiro bacharel das minhas famílias materna e paterna. Isso faz muita diferença. Se tivesse qualquer mentor a me orientar, com certeza saberia em um ano o que levei cinco para saber.

Lá no início não se tem quase nada além da vontade e do idealismo. Quando começamos eu não tinha recursos nem para pagar aluguel. Levava meu almoço de casa, todos os dias, durante anos. Andava de ônibus. Limpava eu mesmo minha sala, além de fazer todas as outras atividades como café, xerox, serviço de fórum e, claro, advogar. 

Em 1996 a internet era discada, não existia celular, recém os computadores ganhavam uso. As coisas não eram como hoje. Para propor um processo trabalhista, por exemplo, visitava-se cada sindicato da categoria do cliente para buscar o dissídio e informações sobre direitos específicos. Você era obrigado a ter alguém no escritório para atender telefones ou receber as pessoas que podiam aparecer por ali. Eu passava metade do tempo no escritório e metade na rua, buscando informações e clientes.

Quem não é profissional liberal talvez não tenha ideia do tamanho da dificuldade em se encontrar clientes no início de carreira. É algo que nos desaba muitas vezes. Eu visitei dezenas de empresas para apresentar meus serviços… e sabem quantas me contrataram?! Nenhuma. Meus primeiros clientes foram quase todos pessoas próximas. Depois vieram as indicações… anos depois, quando o êxito nas primeiras demandas repercutia, veio o reconhecimento. Era estranho, admito, estar numa audiência com pessoas tão preparadas tendo apenas 21 anos de idade e espinhas na cara. Se era estranho pra mim, imagino como se sentiam inseguras as pessoas que pensavam em me contratar no início.

Nestes 20 anos trabalhei com Direito Criminal, Civil, Família, Tributário, Trabalhista, Seguros, Multas de Trânsito, Administrativo e em defesas de profissionais médicos, advogados, contadores, policiais, servidores e outros. Fui Juiz Leigo (Pequenas Causas), Tutor de EAD, Professor, Consultor e Assessor Empresarial Jurídico. Conhecer muitos ramos nos ajuda a formar a nossa identificação com a profissão. Advogo ainda por idealismo, além de ser membro da Comissão de Acesso à Justiça da OAB. Advogar enriquece a alma. O advogado é dos poucos profissionais que conhece a verdade sobre seu cliente. E isso faz toda a diferença sobre como olhamos o mundo.

Gosto muito de Direito de Família, da importância que vejo neste que é o mais emocional dos ramos jurídicos. Tenho me dedicado ao Direito dos Seguros, ramo que estudo e trabalho com regularidade.

Dito isso, vão algumas dicas aos meus colegas iniciantes, que eu gostaria de ter sabido antes:

  • Advogar é difícil. Muito difícil. Muitas vezes você e seu cliente estarão sozinhos contra o mundo.
  • Você vai trabalhar por muitos anos muito mais do que, proporcionalmente, irá receber em termos financeiros.
  • Você vai estudar muito mais do que precisará efetivamente, caso contrário saberá menos do que precisará no tempo necessário.
  • Associe-se a alguém que confie. Não precisam dividir escritório ou trabalho. Dividam experiências e estudos.
  • Tenha um mentor que possa lhe dar orientações.
  • Esteja preparado para fazer tudo que for necessário. 
  • Seu melhor marketing é o êxito. Advogados que falam demais do que fazem ou fizeram costumam exagerar no seu aspecto comercial e se limitar no seu aspecto jurídico.
  • Você perderá muitas vezes, mesmo tendo razão. Aprenda a autocriticar-se para reconhecer onde melhorar.
  • Você ganhará algumas vezes por motivos que não esperava. Aprenda com isso também.
  • Seu cliente não é melhor que seu adversário, mas você não representa seu adversário.
  • Você pode discutir com delegados, juízes e promotores de forma acintosa, mas não com os servidores do cartório.
  • Quando você atender um cliente que não tem razão, nem compostura, cobre mais.
  • Quando você atender um cliente que não pode pagar mas tem razão, agradeça a oportunidade aos céus e faça um bom contrato de participação no êxito.
  • Não espere reconhecimento de todos, mas exija ser reconhecido pelo que você fez por merecer.
  • Somos o primeiro julgador de um fato. Sejamos justos.
  • Você pode enriquecer, mas a advocacia exige muito para isso. Se quiser enriquecer mais rápido, seja empresário do seu negócio jurídico também.
  • Se você achar o ramo onde se sente realizado como pessoa e profissional, você atingiu a maturidade profissional.
  • Você pode mudar o mundo se estiver pronto para mudar-se na mesma régua.

Desejo que você tenha mais sucesso e realização que encontrei, para que as coisas sejam cada vez melhores do que são.

 

Dever Pensão (Alimentos) no NCPC

Está claro diante de tamanha repercussão na mídia que dever pensão alimentícia tem um tratamento ainda mais severo diante do Novo Código de Processo Civil, vigente desde 18 de março último. Além das medidas coercitivas já conhecidas (penhora e prisão), o credor agora conta com a disposição legal clara de que pode protestar o devedor, colocando seu nome em cadastros como SPC/SERASA.

Uma mudança legislativa importante sobre a penhora é que ela pode recair sobre até 50% dos vencimentos do devedor.

Uma mudança legislativa importante sobre a prisão civil é que ela será necessariamente em regime fechado.

Nem tudo é aumento no rigor, entretanto. Está expressamente determinado no art. 528, §8º, do NCPC que não pode ser pedida a prisão pela dívida alimentar que tiver como referência uma decisão que está pendente de recurso. Dito de outra forma: se há sentença determinando o aumento do valor da pensão e o pagador apela, não pode ser preso porque não consegue pagar a diferença a maior do valor determinado na sentença. Essa é uma inovação legislativa que não existia anteriormente e era raramente detectada na jurisprudência.

Quando se está com dificuldades em cumprir a prestação dos alimentos é imperioso considerar que o Judiciário costuma demorar para decidir e, por isso, quanto antes se propõe o pedido melhor, seja de decretar um valor, seja de revisar um valor.

Hoje, por questões que não são totalmente elucidadas, mesmo com a facilitação que a informática trouxe às rotinas judiciais, uma ação revisional costuma demorar mais de dois anos na Comarca de Porto Alegre e sua Apelação mais um ano no TJRS. É óbvio que as razões de postulação da Revisional, três anos depois, são diferentes. Isso exige que a parte fique constantemente informando suas alterações fáticas ao Judiciário, o que tarda ainda mais o deslinde da demanda. Além disso, a demora na prestação jurisdicional tem como efeito danoso adicional o fato de que, enquanto não alterado o valor dos alimentos, o devedor precisa continuar pagando o que foi fixado. Muitas vezes essa fixação se baseia em critérios de política jurisdicional incompreensíveis, arrazoados como “presunção de necessidades” ou “suposição de despesas ordinárias”, o que não só é avesso ao contraditório e à ampla defesa como é manifestação de prejulgamentos sexistas e/ou parciais. Mesmo que ganhe o recurso, os alimentos pagos a maior não poderão ser reembolsados e os valores que não conseguiu pagar continuam devidos. É um absurdo, mas é assim que nossa ideologia jurisdicional delineou o direito alimentar.

Nas ações que tratam de Direito de Família, especialmente relativas a alimentos e guarda, é imperioso que se adote o princípio ora exteriorizado pelo art. 4º do NCPC: “as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”. Do contrário, a justiça tardará e falhará.

 

Garantismo, formalismo e justiça

Assim como se estabeleceu um embate massivo entre polos antagônicos do campo político, estão se acirrando as discussões entre os polos antagônicos no campo jurídico.

Todo acadêmico jurídico aprende o ofício sob uma forte influência formalista romano-germânica. A lei como referência normativa principal, eis nosso sistema. Até aí tudo bem. Nosso problema não é nosso sistema, mas nossa operação sistêmica.

Lidamos com a lei tratando-a como fonte absoluta e instransponível do Direito. Se está na lei, cumpra-se. E se for injusto ou alheio ao bom-senso?! “Não o é, pois está na lei. Cumpra-se”.

Eis o problema. E isso já é sabido pelos operadores, tanto que muitos dispositivos legais (e até constitucionais) são “corrigidos” por decisões judiciais. Há grupos de formalistas que insistem em exigir a soberania da lei, porque não confiam na autoridade humana, nem nos operadores. Confiam na lei. O sistema é falho, menos a lei. Feita por autoridades humanas, mas para estes grupos positivistas sempre melhor referência. Entendem que a lei deve tudo regrar porque é mais seguro. Se surgir um evento fático no qual nos pareça que a lei está quase sendo inaplicável, pois sua aplicação desconsidera uma verdade evidente, azar. A lei deve prevalecer. É uma garantia, mesmo do déspota. “Mesmo do déspota?”. Sim, todos são iguais perante a lei.

E isso está certo também. O que não está certo é, no confronto da interpretação das leis entre a versão que privilegia a verdade e a que a limita, sob fundamento garantista individual, continuemos dando preferência a esta.

O julgamento do Mensalão optou por inovar e foi largamente combatido por alguns juristas brasileiros. Chegou-se à conclusão da responsabilidade criminal por elaboração, não por clara materialidade e autoria. Isso foi uma evolução sobre nosso pensamento garantista e formalista.

Este embate volta à cena. Diversas universidades e operadores se levantam a sustentar as bandeiras daquela ideologia jurídica que nos fez um dos países mais corruptos do mundo. Como marionetes intelectualizadas deste sistema ineficaz mas racionalmente elaborado, pedem que sejamos novamente vencidos por garantias que afastam a aplicação do Direito da verdade. A verdade é menor que a lei.

No caso da escuta entre Dima e Lula, que a Presidente chama de grampo ilegal, é um evidente apelo passional. Escuta autorizada por decisão judicial fundamentada, em relação a um investigado que fala ao telefone com a Presidente, não é grampo ilegal. Na tese de Dilma, se ela fosse pega ao tefone com Fernandinho Beira-Mar, este investigado, a escuta seria ilegal. E o vazamento? Não é vazamento, é quebra de sigilo processual por decisão fundamentada. O pedido do MPF para a quebra do sigilo tem fundamentação jurídica e a decisão judicial que o defere também. Se há melhor fundamentação jurídica, é possível. A recorribilidade é uma importante garantia que está disponível aos interessados.  O resto é disputa ideológica, política e jurídica.

Todos nós que nos graduamos em Direito prometemos que, entre a justiça e a lei, optaríamos pela justiça. Alguns, contudo, não aplicam esta promessa porque ela não está na lei.

Acidente de Trânsito e Pequenas Causas

Se você se envolver num acidente de trânsito em que os danos não forem superiores a 20 salários mínimos é possível propor a ação de indenização contra o causador do acidente diretamente nos Juizados Especiais Cíveis (Pequenas Causas) sem assistência de advogado. Pra isso sugerimos cuidado nos seguintes pontos:

1. PARTES ENVOLVIDAS: é importante dispor pelo menos do nome completo e endereço das partes envolvidas, inclusive das testemunhas. Contudo, é interessante dispor de dados completos (RG, CNH, CPF) que servirão para auxiliar na adequada identificação e localização dos envolvidos. Quando for fazer o pedido, precisará destes dados.

2. DOCUMENTOS: (a) Boletim de Ocorrência, com descrição do local, dos fato, veículos e condutores envolvidos; (b) CRVA do veículo do postulante; (c) CNH do postulante; (d) três orçamentos dos danos sofridos; (e) notas fiscais de gastos relativos ao acidente (remédios, médicos, táxi para deslocamento, aluguel de veículo, reparos já realizados); se possível, os mesmos documentos com relação ao causador do acidente.

3. TESTEMUNHAS: acidentes de trânsito precisam de prova testemunhal na quase totalidade dos casos. É importante informar nome, endereço e identificação de duas ou três testemunhas presenciais.

4. SEGURADORA: se o causador do acidente tiver seguro importante propor a ação contra o causador e a seguradora, o que deve ser informado no momento de abertura do processo. Depois não será possível a inclusão da seguradora na demanda.

Sempre será interessante dispor da representação processual de um advogado, mas a lei autoriza que o interessado faça diretamente o pedido nas ações cujo o valor não ultrapasse R$ 17.600. Nestes casos, atente-se aos requisitos formais do processo pois a solução do mesmo conterá todos os efeitos jurídicos de uma sentença convencional e, eventualmente, poderá representar até a perda do direito pretendido.

 

A estipulação no seguro de vida em grupo

O Brasil não tem uma legislação específica para a regulamentação dos contratos de seguro. Embora sejamos culturalmente dependentes de regulamentos legislativos para tudo, quiçá nem seja necessária uma lei regulamentora, bastando que o mundo dos seguros e o ambiente jurídico se comuniquem melhor do que tem ocorrido até hoje. Contudo, não é difícil imaginar que a existência de um instrumento legislativo específico e regulamentador permitira que os operadores do sistema o utilizassem de forma mais segura. O seguro de vida em grupo acaba por ser um dos ramos mais afetados por esta apatia do ambiente jurídico em conhecer e aprofundar o estudo sobre seguros.

O Código Civil regula genericamente os contratos de seguro, dividindo-os em duas grandes áreas: o seguro de dano e o seguro de pessoas. Estabelece regras gerais entre os artigos 757 e 802. Depois disto, tudo o mais que temos é regulamentado pela Superintendência de Seguros Privados. Para que se tenha ideia, a SUSEP divide os seguros em mais de cem espécies (Circular nº 455/2012). Vê-se aqui o tamanho da dependência que o mundo dos seguros têm do órgão regulamentar.

O seguro de vida em grupo se diferencia do seguro de vida individual basicamente pela figura do estipulante. No seguro de vida individual, o segurado contrata o seguro de vida diretamente com a seguradora, com o sem a intervenção comercial de um corretor de seguros. É uma relação negocial com duas partes apenas: segurado e segurador.

No seguro de vida em grupo esta contratação é distinta. O segurado ingressa em um grupo de segurados que tem um gestor: o estipulante. O estipulante não representa o segurador, apenas gere o grupo segurado e é o responsável pelas obrigações deste grupo perante o segurador (art. 801, § 1º, Código Civil). Isso tudo com ou sem a intervenção comercial de um corretor de seguros. É uma relação negocial com três partes: o segurado, o estipulante e o segurador. Sua regulamentação se dá por uma série de instrumentos jurídicos, mas os principais são a Circular SUSEP nº 302/2005 e a nº 317/2006.

As coberturas, assistências e serviços que o seguro de vida em grupo dispõe não se diferenciam das do seguro de vida individual. Tão pouco os requisitos gerais de manifestação de vontade, boa fé e declaração e saúde. O que os diferencia é pura e tão somente a forma de contratação e a gestão do capital segurado.

Enquanto no seguro de vida individual o capital segurado é contratado por uma manifestação de vontade única e assim mantido enquanto esta mesma manifestação não sofrer alteração por parte do interessado, no seguro de vida em grupo as regras relativas ao capital segurado são de autonomia do estipulante, que poderá alterá-las quando arrecadar a autorização de 3/4 dos membros do grupo segurado.

A figura do estipulante é muito comum nos Seguros ou planos de saúde, onde um sindicato, por exemplo, adere a um plano de seguro saúde de determinada operadora e disponibiliza a todos os seus sindicalizados a possibilidade de ingressar nesta contratação. Veja que, neste exemplo, o sindicalizado não pode contratar aquilo que o sindicato-estipulante não contratou. O sindicalizado pagará mensalmente seu prêmio ao estipulante, que o repassará à operadora do seguro saúde. O mesmo se dá com os empregadores que disponibilizam seguro saúde aos seus funcionários, podendo existir a figura da subestipulação, por parte de outras empresas ou entidades. Como exemplo, a empresa A poderá ser subestipulante do seu grupo de empregados e contratar o Sindicato AA para ser o estipulante da apólice perante a Operadora de Seguro Saúde AAA.

No seguro de vida em grupo se dá exatamente o mesmo.

O empregador poderá, por exemplo, contratar um seguro de acidentes pessoais aos seus empregados, figurando como estipulante desta contratação. Será este empregador quem descontará dos salários dos funcionários o valor do prêmio, com ou sem participação, repassando à seguradora o valor contratado. Se o empregador-estipulante não pagar o prêmio mensal à seguradora, comprometerá as coberturas securitárias dos seus empregados. O segurador não participa das relações individuais entre o empregador e seus empregados, não exercendo qualquer tipo de cobrança individualizada, por exemplo.

Embora seja um instituto bastante conhecido dos operadores de seguros, vê-se que no Judiciário há distorções sobre a figura do estipulante.

Como exemplo, a decisão do TJRS na Apelação nº 70053865440. Neste processo, o estipulante propôs ação para que o Judiciário declarasse, diante da negativa de indenização por parte de duas seguradoras, onde cada uma apontava a outra como competente para indenizar o segurado, qual das seguradoras deveria proceder a indenização securitária. O Tribunal de Justiça gaúcho decidiu que o estipulante não era parte legítima para propor a ação, devendo a ação ser intentada pelo segurado. Vejamos que, nos negócios jurídicos relativos ao seguro de vida em grupo, o segurado jamais tem relação direta com o segurador, por que teria processualmente? Se o estipulante é o contratante do segurador, como não pode pedir ao Judiciário que declare a eficácia de determinada contratação?

São decisões que exigem maior aprofundamento sobre o tema.

Na contratação do seguro de vida, um cônjuge pode contratar seguro em nome do outro. Se este cônjuge faz uma única contratação para os seguros de vida de ambos, está se tornando o estipulante da relação. Responderá perante o segurador pelos deveres contratuais. E responderá perante o seu cônjuge da mesma forma. Esta é a função do estipulante.

Uma das vantagens do seguro de vida em grupo é a possibilidade de, pelo montante do capital segurado pelo grupo, se conseguir uma negociação mais favorável no valor dos prêmios. Os seguros de vida em grupo costumam ser mais baratos e contar com garantias mais específicas. É o caso das apólices de Associações de Policiais ou Militares, profissões que têm maior dificuldade de aceitação por parte das seguradoras em razão do risco diferenciado. Nestas apólices, é comum existirem além do capital segurado os serviços de assistência funeral.

Há também desvantagens, pois as apólices negociadas entre estipulantes e seguradoras têm vigência certa e determinada. Com o passar dos anos, aumentando a idade do grupo segurado aumenta proporcionalmente o desinteresse das seguradoras pelo grupo, em razão do evidente acréscimo no risco. Se esta apólice não contar com o ingresso de segurados mais jovens, atingirá um ponto de falência atuarial e não conseguirá mais um segurador que a garanta, deixando, não raro, pessoas que contribuíram por anos descobertas da proteção securitária justamente quando mais se aproxima a sua possibilidade de utilização.

São temas que uma regulamentação jurídica específica, quando vier, deverá atacar, posto que não despertaram o interesse do órgão regulador até hoje.

(Publicado no site JusNavegandi pelo autor)

Direitos Humanos

O Brasil é um país que tem um nação refém de balelas midiáticas e ideológicas porque nos contentamos em não saber. Nossa ignorância não é suficiente para nossa vida: pegamos emprestada a ignorância dos outros também. E uma das mais repetidas, seja para o lado da intolerância quanto do paternalismo, é a ideia sobre o que são direitos humanos.

Uns acham que representa o excesso de tolerância que temos com a bandidagem – e às vezes essa ideia é tão batida que se torna um efetivo comportamento estatal. Outros, com base na mesma ideia, veem como um porto seguro que lhes garante que, mesmo não respeitando os direitos alheios, devem ter respeitados os seus. É mais ou menos como as pessoas que não têm moradia se permitirem invadir a moradia alheia sob o fundamento de que precisam de lar, sem se importar de retirar o lar dos outros.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 é um conjunto de garantias mínimas para que o ser humano possa viver em sociedade. São direitos fundamentais, inseridos nas principais legislações do mundo para que todos tenhamos meios de exercer nossa vida, liberdade, igualdade, cultura, religião e intelectualidade.

Direitos Humanos não são proteção a vagabundos para que continuem na vagabundagem. Nem a malandros para que continuem na malandragem. São o direito de não ser violentado, não ser injustamente preso, não ser reprimido pelo que pensa ou defende. Portanto, sim são direitos de todos, incluindo você e eu, sejamos nós quem formos. São direitos que competem a policiais e bandidos, a servidores estatais e trabalhadores privados, a ricos e pobres, gays ou heterossexuais.

Aqui não pretendo falar do direito que se dá a refugiados de guerra, nem a vítimas de violência estatal ou familiar, tampouco a garantias personalíssimas essenciais das pessoas de bem. Isso tudo é óbvio que deve ser defendido ardorosamente pela grandeza que representa.

Falo do indivíduo que se permite exceder os seus limites de direitos e violentar o direito dos outros. Ele deve ter a noção mínima de que, na defesa dos seus direitos legítimos, a sociedade poderá eventualmente cometer abusos da mesma ordem. Isso não é institucional, é humano (e errado), como humano (e errado) é desrespeitar o direito dos outros. Existe uma régua moral que não pode ser exigida unicamente de quem é bom e justo porque ela importará na sobreposição dos bons e justos pelos injustos que se permitem qualquer coisa.

Eu sei, eu sei… se defendermos isso poderão ocorrer injustiças demasiadas. Poderão, por exemplo, surgir vinganças, pré-julgamentos, erros de análise. Por isso que é importante deixar unicamente aos canais competentes, respeitado o devido processo legal, a tarefa de julgar. Mas não é isso que estou querendo dizer. Não é isso que estou defendendo.

Estou defendendo a ideia de que não permitamos que os direitos invocados sejam exigidos por quem flagrantemente não os respeita. Mesmo estes direitos humanos mínimos. Desculpem, mas isso é o que penso sobre a vida.

O cara que se permite atirar num pai de família para roubar o seu carro escolheu, de forma tácita, renunciar ao pacto sobre direitos humanos. Ele está dizendo que não acredita nisso, não quer isso. Está dizendo que os seus direitos são maiores que os direitos humanos, na sua régua de valores. E está permitindo, portanto, que a régua usada contra si não seja essa que as pessoas de bem convencionaram. É uma opção dele, não nossa.

A partir do momento em que ele assim opta e age nossa opção precisa reconsiderar isso. E temos de escolher se vamos ser peremptórios ou vamos continuar nos submetendo aos seus critérios. Vamos nos iludir que sendo permissivos com quem não respeita os nossos direitos humanos eles um dia aprenderão a respeita-los? Vamos apostar a vida dos nossos filhos nisso?

Falando mais cruamente. Não estou dizendo que quero que os policiais linchem os bandidos. Estou dizendo que entendo os eventuais excessos dos policiais contra bandidos que vivem cometendo excessos. E estou dizendo que os policiais que vivem cometendo excessos um dia serão tratados com esse mesmo excesso por alguém, pois acabam se tornando bandidos. Vejam, a um limite claro do que é direito humano e não é.

Direitos não são premissas individuais. Direitos são sempre premissas coletivas, que servem à vida em sociedade. O indivíduo sozinho no pico da montanha não precisa do estado democrático de direito se lá permanecer. Portanto, quem renuncia as premissas que regulam a vida em sociedade deve ter a maturidade mínima de saber que, na defesa de direitos legítimos, o ser humano também pode se exceder. Só isso. Isso não permite vingança, linchamento ou maldades. Mas também não permite que se viva à mercê de quem não respeita ninguém.

Novo CPC – Considerações

Chega em 16/03/2016 ao mundo jurídico brasileiro o Novo Código de Processo Civil, trazendo muito mais do que uma reforma em pontos importantes: o novo CPC visa criar uma nova mentalidade processual, operacionalizando os institutos constitucionais que nunca chegaram a ser implementados na legislação. Como bem ensina o Desembargador Alexandre Freitas Câmara, o novo CPC implementa na legislação processual a mentalidade cidadã que a Constituição emergiu, mas que nunca foi naturalmente incorporada à aplicação da lei porque gostamos mesmo é de leis.

A legislação processual entra em vigor e influencia os processos em tramitação, não apenas os que venham a iniciar após sua vigência, diferentemente do que ocorre com a legislação material em relação aos atos e fatos jurídicos.

De forma resumida, apresento algumas das relevantes alterações:

Contagem de prazos – não mais contínuos, os prazos terão contagem apenas em dias úteis. Além disso, os prazos foram quase todos unificados em 15 dias.

Contraditório – o novo CPC vai privilegiar o contraditório, exigindo, salvo casos de tutela de emergência, que em todos os atos se respeite o contraditório. Embora pareça que isso já existe, a intenção é que não existam mais decisões padronizadas e sem atenção do pedido da parte e que, a partir disso, não exista mais decisão em que não se conhecem as razões de cada uma das partes. Contraditório, entende-se, deve ser não apenas o direito de conhecer o que a outra parte apresenta, mas de ser ouvido e apreciado pelo Juízo.

Audiência Conciliatória – as partes deverão informar expressamente que não tem interesse em fazer acordo, justificando. Caso contrário, o primeiro ato jurisdicional após a formação do processo será a realização de audiência conciliatória.

Compensação de Honorários – não é mais autorizada a compensação dos honorários advocatícios entre as partes sucumbentes parcialmente, como autorizava a Súmula 306/STJ.

Recursos – não existe mais o Agravo Retido. O Agravo de Instrumento será o recurso competente para a reanálise de algumas decisões interlocutórias taxativamente expostas no CPC. Todas as demais decisões que eram recorríveis através do Agravo Retido agora são objeto de Apelação e devem ser invocadas na preliminar. Os Embargos Infringentes não existem mais, ao menos não da mesma forma. Agora serão chamados outros dois julgadores para completar o julgamento que terminou em divergência. Há também alterações no modo de uniformização de jurisprudência e de análise de casos repetitivos. Outro ponto importante é que o juízo de admissibilidade passou a ser feito no tribunal de destino, não no de origem.

Admissibilidade Recursal – como dito, a admissibilidade recursal será feita no tribunal de origem. E, agora, será concedido à parte prazo para juntar documentos ou guias que estejam faltando e sejam necessárias ao julgamento, no entendimento do julgador.

Apenas com estes pontos informados já se percebe a intenção instrumentalista e dinâmica deste novo código, voltado muito mais à resolução do conflito de interesses que a finalização do processo. Por certo, levaremos alguns anos até firmar novos entendimentos acerca da nova instrumentalidade, mas, finalmente, começamos a desenvolver uma mentalidade processual mais ágil e moderna que, esperamos todos, se fixe definitivamente nos nossos operadores.

 

 

 

 

 

Guarda Compartilhada – beligerância entre os pais

É batido que o regime da Guarda Compartilhada passou a ser, desde 2008, aquele que deve prevalecer, sempre que a guarda unilateral não se apresentar como mais favorável ao filho. Há diversas razões que podem levar à fixação da guarda unilateral, sendo das que mais se observa na jurisprudência a “tenra idade do filho” e a “beligerância” entre as partes.

A tenra idade é razão de ordem biológica, acima de tudo. Não há como se questionar que o bebê necessita da mãe em medida superior ao pai, principalmente durante o período de amamentação. Nesta idade o pai só conseguirá manter-se com a guarda unilateral quando demonstrar que falta à genitora os requisitos mínimos para que se mantenha na guarda do filho, sendo um exemplo quando a mesma é dependente química.

Questão muito mais complexa é o estado de beligerância entre os genitores. Vejamos que a aplicação generalista deste argumento pode resultar em estratégia comportamental daquele que já detém a guarda do filho para manter-se assim. Imaginemos um pai que detém a guarda do filho porque, no passado, isso era mais vantajoso à criança e hoje, ciente de que a lei prefere o regime Compartilhado, começa a criar motivos de desacordo com a genitora. Os ânimos são acirrados por provocação e, a partir disso, cria-se um ambiente de intransigência que resulta na manutenção da guarda unilateral em favor do pai porque “há beligerância entre os genitores, devendo a criança permanecer onde já está adaptada”.

No exemplo, não há alienação parental. Há tão somente um genitor criando ou provocando razões de discussão. E isso chega ao ponto de tornar impossível a abordagem conjunta dos assuntos de interesse da criança.

Sabemos todos que o Judiciário não costuma ter meios mais amplos de efetividade na busca por elementos mais profundos de análise. Contenta-se com a prova aparente, com um formalismo pragmático. Não raro, promotores conhecem o debate lendo, ligeiros, as peças nos momentos iniciais das audiências… e, mesmo assim, sugestionam com a segurança de quem já sabe como resolver a complexa relação que ali se propõe. Não raro o interesse é compor e, não sendo possível, que se arraste o processo até que as partes cansem de discutir. Esse cenário infelizmente não permite que se atinja eficazmente as razões do litígio.

Por esta razão, mesmo nos casos de beligerância, a Guarda Compartilhada deve ser intentada. Se mostrando impossível, é indispensável que se avalie os motivos que levam os genitores ao excesso de litígio, estabelecendo-se punições ao genitor que não se dispõe a negociar e se mostra irredutível de forma insensata.

Os operadores envolvidos devem sempre trabalhar com a ideia de que o bem do menor decorre do amadurecimento da relação entre os genitores, sendo o compartilhamento da guarda seu principal instrumento.

 

Recomeçar

Goethe sentenciou que preferia a injustiça à insegurança e isso se tornou um mantra de repúdio por boa parte das cabeças libertárias. Quando disse isso, o filósofo alemão estava justificando que entre eventuais atitudes injustas causadas pelo erro de atuação da autoridade estatal e a ausência desta atuação – que gerava insegurança seja pela omissão, seja por não se saber o que poderia ou não poderia ser feito diante do Estado e da sociedade – preferia a primeira hipótese, pois ao menos a ideia de injustiça exara o sentido de que se sabe o certo e o errado, enquanto a insegurança é justamente o desatino destes sentidos.

Uma sociedade permeada de direitos impraticáveis é melhor que uma sociedade com direitos mínimos mas respeitados?!

Uma sociedade que, nos seus indivíduos, se permite a prática do que é moralmente condenável tem legitimidade de exigir do Estado que lhes preste a devida segurança?!

Um Estado que privilegia seus integrantes e exige do conjunto privado o que não exige dos seus é capaz de promover a alardeada “justiça social”?!

O cenário atual só poderia ser mais agravado em termos de insegurança social se estivéssemos em guerra. Com mais de 110.000 mortes violentas por ano, o Brasil supera qualquer país do mundo em números proporcionais ou absolutos de mortes, salvo os em conflito bélico.

E isso muda algo?! Mesmo que seja uma mudança errada, daquelas que demonstram que ao menos se tem atitude frente ao que acontece… algo muda?! Digo que sim. A lei. A lei no Brasil muda corriqueiramente. É o positivismo pregado por Goethe aplicado subversivamente pelo nosso jeitinho. No Brasil, toda vez que a autoridade governamental não sabe como resolver algo ela muda a lei. E aí, ao menos oficialmente, tudo está resolvido. A culpa, se der errado, é dos que não a cumprem.

Acontece que nosso problema é justamente esse! O Brasil é formado por uma exército de pessoas que acham que podem fazer o que querem e não haverá consequências. Acham que a velocidade excessiva não mata. Acham que o aumento de adicionais e subsídios é mais importante que o repasse de valores aos hospitais. Acham que o ar condicionado no gabinete é mais útil que na escola. Acham que o lixo no bueiro não dá nada. Acham que comprar contrabando, pagar por TV clandestina e colocar rádio roubado no carro é bobagem.

Existe uma sociedade hipócrita sim no Brasil, mas não apenas com relação ao racismo, às diferenças de gênero e aos casos de abuso noticiados. Nossa hipocrisia é achar que podemos agir mal e viver bem, é olhar pela janela de binóculo e no espelho de revesgueio.

O mundo civilizado está percebendo, com os ataques terroristas, que não há Estado capaz de impedir a má atuação humana. O que nos protege de nós outros são nossas atitudes. O que assegura que meu vizinho não me fará mal é o meu relacionamento com ele, a minha e a sua posturas. O máximo que o Estado pode fazer é punir aquele que já ultrapassou a barreira da legalidade.

Pois bem, no Brasil ainda esperamos que os outros resolvam nossas paradas… seja a polícia, seja o governo, seja o Judiciário, seja o Badanha. Tem meia dúzia de sem vergonhas que fazem o que querem, servem de mau exemplo aos incautos e o resto assiste omisso.

Que 2016 marque um recomeço individual em nossas vidas onde deixemos de esperar que o externo faça algo por nós e passemos nós a fazer algo pelos demais.

 

 

Alimentos (Pensão Alimentícia)

No Brasil, somos tocados por uma visão socializada da prestação alimentar que dá origem aos valores que compõe o nosso Princípio da Solidariedade Familiar. Nosso sistema considera possível que parentes peçam entre si os valores necessários a sua sobrevivência, podendo este pedido se estender além das relações paternais e conjugais. A grande diferença, contudo, entre o pedido de alimentos que se faria a um genitor e a um tio, por exemplo, é que contra genitores (ou responsáveis diretos pelo alimentado) o valor dos alimentos deve compreender o conjunto de necessidades do alimentado, incluindo-se o lazer, a educação, a saúde, o vestuário e tudo mais, que lhe permita viver de modo compatível com sua condição social, respeitadas as possibilidade dos alimentante. Já contra parentes mais distantes (tios, avós) o pedido se limita ao necessário à sobrevivência, desde que os genitores não tenham condição de supri-la. É uma obrigação subsidiária do Princípio da Solidariedade Familiar.

A questão mais debatida contudo sobre alimentos diz respeito ao valor que deve ser estabelecido. A lei apenas dita de forma genérica que a fixação dos alimentos deve respeitar o binômio necessidade do alimentado e possibilidade do alimentante (art. 1.694, § 1º, Código Civil). De forma genérica, ainda, construiu-se a ideia de que os alimentos devem ficar próximos a 30% dos vencimentos do alimentante, o que de forma alguma pode ser generalizado por que é certo que um provedor rico, que ganha R$ 100.000 mensais, não precisará pagar R$ 30.000 ao filho para que viva bem, da mesma forma que uma pessoa simples que aufere apenas R$ 900,00 não poderá se contentar em pagar R$ 270 mensais para sustentar três crianças. Estamos aqui falando dos alimentos entre filhos e genitores.

Para aferição adequada dos alimentos se faz duas verificações:

Primeira – a visualização dos valores percebidos por quem vai prestar alimentos, considerando não apenas a sua renda, mas sua condição de vida. Embora os alimentos sejam fixados com base na renda, é óbvio que se um prestador de alimentos possuir vasto patrimônio e renda miserável, deverão serem tomadas medidas de inspeção da sua condição de vida para avaliar a real condição do mesmo. Da mesma forma, um profissional liberal que aufere bons rendimentos, mas tem gasto fixo considerável (com funcionários, aluguel, estrutura operacional) não poderá ter apenas a sua renda avaliada, devendo-se retirar da mesma aquilo que gasta para auferi-la. Infelizmente não é modal no nosso Judiciário esta verificação, devendo ser bravamente insistida pelos advogados que trabalham neste tipo de caso.

Segunda – arrecada-se todo o necessário para sobrevivência do alimentado. Aluguel, escola, plano de saúde, cursos, etc. Somada a despesa mensal, divide-se por dois e se avalia se ambos os genitores têm condições similares de cumpri-la. Não havendo – porque as rendas são distintas, e normalmente o são – deve-se exigir que o melhor remunerado mais colabore, respeitando sempre o limite imposto pela lei.

A distorção mais comuns do sistema é se pagar menos do que o filho efetivamente precisa, contudo são bastante comuns os casos em que o provedor se sacrifica para cumprir a pensão.

Também por isso a guarda compartilhada é importante, porque ajuda a ambos genitores conhecer e participar das decisões que levarão aos gastos de criação dos filhos. O provedor dos alimentos sabendo o que a escola A custa, pode escolher a B porque mais compatível com sua disponibilidade.

Ilusão é deixarmos a cargo do Estado resolver questões familiares. O Estado participa sim da efetivação de direitos e imposição de limites mínimos entre as partes, mas cabe a cada um dos envolvidos o máximo esforço em construir uma relação madura e sustentável com sua prole e seus genitores.

As relações familiares são marcadas pelo esforço continuo de equilibrarmos as nossas necessidades e possibilidades. Não apenas nos assuntos que tocam o aspecto financeiro, mas também na gestão do tempo para dar atenção e trabalhar, para cuidar da saúde e do lazer. Quanto mais exercitarmos nossa capacidade de equilíbrio entre possibilidades contrárias, melhor lidaremos inclusive com as adversidades que decorrem de uma separação.