Guarda dos filhos e o preconceito ao pai

Sempre que leio algo relativo a preconceito, me pergunto se os defensores de algumas minorias têm a devida noção de que o mundo é repleto de preconceitos de toda a ordem que podem não ter origem específica neste ou naquele agente, mas sim relação direta com este ou aquele contexto. Não minimizo os efeitos de qualquer tipo de preconceito! Peço que olhemos com atenção para percebermos que cada nicho da sociedade tem suas concepções, suas pré-concepções e suas regras de convivência a partir disso.

Explico: um menino de classe média criado em um ambiente pobre viverá boa parte de sua infância e praticamente toda a sua adolescência tentando provar que por ser mais abonado não é cheio de frescuras, não é metido a besta e pode conviver com seus amigos. Numa escola pública qualquer da Grande Porto Alegre, um aluno que gosta de estudar precisa lidar com a reprovação de boa parte dos demais, que acham que estudar é algo careta e, por isso, reprovável naquele grupo. E assim vão-se os inumeráveis casos que, só quem os viveu, sabe a luta emocional interna que se trava por anos para viver em harmonia diante do seu contexto.

A Constituição Federal equiparou homens e mulheres e o Código Civil de 2002 (art. 1.583, § 2º) diz que a guarda unilateral será atribuída ao genitor que revelar melhores condições para exercê-la. Essa norma propõe uma modificação cultural tão expressiva quanto a das políticas de extinção dos preconceitos que se insurgiram ao longo dos últimos anos.

Sabemos todos que operamos e estudamos o Direito de Família que há várias razões para se afirmar que na primeira infância a criança depende quase exclusivamente da mãe. Então, aqui, a discussão de guarda por parte do varão costuma se prender na busca de elementos de desvalor da mulher. É triste, mas essa é a realidade: na primeira infância, um pai só terá a guarda dos filhos se demonstrar que a mãe é uma má pessoa ao ponto de comprometer a segurança, a saúde, a educação ou a vida afetiva da criança. A discussão da guarda se fará tão agressiva que provavelmente comprometerá a relação dos pais.

A criança que se aproxima da pré-adolescência já possui melhor capacidade de interação com seu meio. Ainda aqui tem-se um entendimento fortalecido nos tribunais de que a guarda prefere à mãe. Com uma criança de dez anos, por exemplo, dá-se um trato muito diverso entre os julgadores. Alguns considerarão a sua vontade e analisarão o contexto econômico dos genitores, outros não. Alguns preferirão aspectos de formação moral para a criança, outros de formação afetiva.

Já na adolescência, tem-se firmado a posição de garantia da sua vontade, o que é bom e, ao mesmo tempo, cruel, ao ser forçado a escolher com quem ficará, carregando a culpa da escolha e do sofrimento causado no genitor preterido. O resultado comum, aqui, é escolher ficar com o mais fraco emocionalmente, para não vê-lo sofrer. Todos sabemos quem costuma carregar a imagem de mais forte emocionalmente!

Parte dessa extrema beligerância nas disputas de guarda se faz justamente porque o Judiciário ainda exige que esta disputa assim seja. Se o varão não buscar provar que a genitora é uma má pessoa – vejam que coisa mais triste para uma criança – ele não conseguirá ter a guarda dos filhos. Embora toda uma bela argumentação doutrinária diferente, na prática é isso o que acontece. É um preconceito, fruto de um olhar para o pai quase sempre como alguém que quer se livrar da pensão alimentícia, ou quer desmoralizar a ex-companheira, ou quer se vingar usando os filhos. Claro que isso existe, mas o Judiciário precisa estar mais preparado para bem diferenciar caso a caso.

Existem pais com base de valores pessoais e abnegação tão profunda que suportam por anos as incontinências, as ofensas, o assédio parental e o desrespeito para consigo por parte da genitora, silentes, buscando amenizar o contexto emocional que seu filho vive. Sabem que a tentativa de ter seu filho consigo não valerá o sofrimento.

A proposta é que reflitamos todos sobre esta postura vigente que está a exigir que ocorra o grave, quando o ideal seria criarmos um processo de discussão de guarda o mais ameno e pacífico possível, lembrando que há genitores preparados para a função que optam por não agredir a sua ex-companheira com desvalores ou palavras depreciativas. Para se reconhecer isso precisamos ter meios de acompanhar por mais tempo os litigantes, suas rotinas, seus valores, sua forma de convivência com a prole. É algo infelizmente ainda distante, com foi um dia para as mulheres sonhar com a igualdade.

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Publicado no site PaiLegal.net. Nota do editor: esse artigo foi escrito antes da promulgação da lei da Guarda Compartilhada. Mesmo assim o seu conteúdo é ainda pertinente para a leitura do comportamento atual servindo-nos para uma reflexão mais ampla sobre o assunto.

Ideologia Jurídica

Em 1988 a Constituição Federal determinava, em seu artigo 192, § 3º, que os juros remuneratórios (aqueles devidos em financiamentos) não poderiam ser superiores a doze por cento ao ano, sob pena de prática do crime de usura. Sem entrarmos no mérito da pertinência ou não de se incorporar ao texto constitucional uma regra de regulação de mercado tão expressiva, a verdade é que ela foi deliberada e aprovada. Por certo, surgiram milhares de demandas em todos os tribunais pedindo a revisão de contratos de financiamento para que fosse cumprida a regra constitucional. Algumas tiveram êxito em primeiro grau, outras em segundo grau, até que se chegou ao STF, o Guardião da Constituição. No STF restou decidido que esta norma constitucional não era auto-aplicável, sendo-lhe indispensável um regulamento (uma lei ou decreto) que dissesse como deveria ser efetivada. Em todas as sociedades constitucionalizadas do mundo, regras constitucionais são absolutamente auto-aplicáveis. São as demais leis que devem se adequar ao que diz a Constituição, imediatamente. Não sendo possível a adequação, a lei ou seu dispositivo torna-se automaticamente inconstitucional.

O exemplo referido tem três propósitos:

1º) Mostrar que, quando quer, o Judiciário age não só contra a lei, mas inclusive contra a Constituição;

2º) Dizer que isso é válido quando o julgamento guarda coerência com a realidade fática e social;

3º) Afirmar que o STF tem se tornado o grande percussor de novas imposições jurídico-ideológicas, haja vista a visão retrógrada do pensamento jurídico brasileiro, especialmente em matéria processual criminal e criminal.

Se não fosse autorizado ao STF inovar em termos de interpretação e aplicação das normas, sejam quais forem, teríamos uma sobreposição do Legislativo ao Judiciário, como muitos defendem. O juiz seria mero aplicador da lei, mesmo que a lei altere a inteligência do sistema jurídico, mesmo que seja injusta. É um debate relevante qual a medida ideal de liberdade do julgador.

Foi essa liberdade de inovar que deu ao STF condições de condenar no Mensalão. Essa mesma liberdade que prejudicou os pensionistas do INSS quando se julgou a reforma da previdência e que prejudicou os clientes de bancos quando se julgou a aplicação do limite constitucional de juros.

É essa mesma postura que vai fazer com que os réus condenados em segunda instância fiquem presos, mesmo com o grito dos advogados de que o certo é esperar o trânsito em julgado.

O STF, como tribunal político e constitucional, precisa fazer política-constitucional. Precisa olhar para a realidade social e adequar a aplicação da lei ao que se faz necessário. Não é que o STF pode… ele precisa.

Somos praticantes de uma ideologia jurídica de meados do século XX, onde o garantismo era uma necessidade diante da gigantesca autoridade que o Estado exercia na vida do cidadão. Esse garantismo ultrapassou os limites da coerência e descambamos para o outro lado, o da impunidade. A Lava Jato está aí mostrando que juízes que se desapegam daquele ranço ideológico-jurídico do excessivo garantismo, como fez o STF no Mensalão, produzem mais justiça. É um trabalho muito maior do que compulsar os autos e decidir de acordo com a prova formal, o que é mais cômodo, mais consciencioso. Julgar buscando produzir justiça – e não apenas aplicar a lei – é muitas vezes inquietante, exagerado, irresponsável. São características da inovação e dos inovadores. E não estou defendendo sejam os juízes autoridades supremas sobre todas as demais… não é isso. Defendo busquem os juízes serem justos, olhando a realidade social e aplicando a lei de acordo com os resultados que tal aplicação produz no âmago da sociedade.

Quando um juiz condena uma operadora de telefonia em mil reais por danos morais porque ela incluiu erroneamente seu cliente no SPC, este juiz está aplicando a lei, mas não está mudando a realidade como deveria. Se ele condenasse, neste mesmo caso, a operadora em cinquenta mil reais, em poucos anos não haveriam mais tais abusos.

Quando um juiz concede liberdade provisória a um criminoso reincidente está cumprindo a lei e jogando na sociedade o problema de lidar novamente com aquele delinquente.

Independentemente dos confrontos ideológicos-políticos – que certamente influenciam a mentalidade dos julgadores, sendo os de esquerda mais garantistas e os de direita mais autoritários – o momento exige que o Judiciário participe da reconstrução da nossa mentalidade ideológico-jurídica de toda a sociedade, para que se desconstrua a ideia de que somos um país de impunes e passemos a acreditar no sistema processual e a respeitar efetivamente o ordenamento jurídico, o que no final das contas é respeitar o outro.

Advogar há 20 anos

Neste abril faz 20 anos que iniciei meu escritório. Comecei com um amigo, não estamos mais juntos há 10 anos. Senti vontade de falar um pouco dessa caminhada, especialmente aos colegas que recém iniciaram a trajetória e àqueles que querem ser colegas.

Sou o primeiro bacharel das minhas famílias materna e paterna. Isso faz muita diferença. Se tivesse qualquer mentor a me orientar, com certeza saberia em um ano o que levei cinco para saber.

Lá no início não se tem quase nada além da vontade e do idealismo. Quando começamos eu não tinha recursos nem para pagar aluguel. Levava meu almoço de casa, todos os dias, durante anos. Andava de ônibus. Limpava eu mesmo minha sala, além de fazer todas as outras atividades como café, xerox, serviço de fórum e, claro, advogar. 

Em 1996 a internet era discada, não existia celular, recém os computadores ganhavam uso. As coisas não eram como hoje. Para propor um processo trabalhista, por exemplo, visitava-se cada sindicato da categoria do cliente para buscar o dissídio e informações sobre direitos específicos. Você era obrigado a ter alguém no escritório para atender telefones ou receber as pessoas que podiam aparecer por ali. Eu passava metade do tempo no escritório e metade na rua, buscando informações e clientes.

Quem não é profissional liberal talvez não tenha ideia do tamanho da dificuldade em se encontrar clientes no início de carreira. É algo que nos desaba muitas vezes. Eu visitei dezenas de empresas para apresentar meus serviços… e sabem quantas me contrataram?! Nenhuma. Meus primeiros clientes foram quase todos pessoas próximas. Depois vieram as indicações… anos depois, quando o êxito nas primeiras demandas repercutia, veio o reconhecimento. Era estranho, admito, estar numa audiência com pessoas tão preparadas tendo apenas 21 anos de idade e espinhas na cara. Se era estranho pra mim, imagino como se sentiam inseguras as pessoas que pensavam em me contratar no início.

Nestes 20 anos trabalhei com Direito Criminal, Civil, Família, Tributário, Trabalhista, Seguros, Multas de Trânsito, Administrativo e em defesas de profissionais médicos, advogados, contadores, policiais, servidores e outros. Fui Juiz Leigo (Pequenas Causas), Tutor de EAD, Professor, Consultor e Assessor Empresarial Jurídico. Conhecer muitos ramos nos ajuda a formar a nossa identificação com a profissão. Advogo ainda por idealismo, além de ser membro da Comissão de Acesso à Justiça da OAB. Advogar enriquece a alma. O advogado é dos poucos profissionais que conhece a verdade sobre seu cliente. E isso faz toda a diferença sobre como olhamos o mundo.

Gosto muito de Direito de Família, da importância que vejo neste que é o mais emocional dos ramos jurídicos. Tenho me dedicado ao Direito dos Seguros, ramo que estudo e trabalho com regularidade.

Dito isso, vão algumas dicas aos meus colegas iniciantes, que eu gostaria de ter sabido antes:

  • Advogar é difícil. Muito difícil. Muitas vezes você e seu cliente estarão sozinhos contra o mundo.
  • Você vai trabalhar por muitos anos muito mais do que, proporcionalmente, irá receber em termos financeiros.
  • Você vai estudar muito mais do que precisará efetivamente, caso contrário saberá menos do que precisará no tempo necessário.
  • Associe-se a alguém que confie. Não precisam dividir escritório ou trabalho. Dividam experiências e estudos.
  • Tenha um mentor que possa lhe dar orientações.
  • Esteja preparado para fazer tudo que for necessário. 
  • Seu melhor marketing é o êxito. Advogados que falam demais do que fazem ou fizeram costumam exagerar no seu aspecto comercial e se limitar no seu aspecto jurídico.
  • Você perderá muitas vezes, mesmo tendo razão. Aprenda a autocriticar-se para reconhecer onde melhorar.
  • Você ganhará algumas vezes por motivos que não esperava. Aprenda com isso também.
  • Seu cliente não é melhor que seu adversário, mas você não representa seu adversário.
  • Você pode discutir com delegados, juízes e promotores de forma acintosa, mas não com os servidores do cartório.
  • Quando você atender um cliente que não tem razão, nem compostura, cobre mais.
  • Quando você atender um cliente que não pode pagar mas tem razão, agradeça a oportunidade aos céus e faça um bom contrato de participação no êxito.
  • Não espere reconhecimento de todos, mas exija ser reconhecido pelo que você fez por merecer.
  • Somos o primeiro julgador de um fato. Sejamos justos.
  • Você pode enriquecer, mas a advocacia exige muito para isso. Se quiser enriquecer mais rápido, seja empresário do seu negócio jurídico também.
  • Se você achar o ramo onde se sente realizado como pessoa e profissional, você atingiu a maturidade profissional.
  • Você pode mudar o mundo se estiver pronto para mudar-se na mesma régua.

Desejo que você tenha mais sucesso e realização que encontrei, para que as coisas sejam cada vez melhores do que são.

 

Garantismo, formalismo e justiça

Assim como se estabeleceu um embate massivo entre polos antagônicos do campo político, estão se acirrando as discussões entre os polos antagônicos no campo jurídico.

Todo acadêmico jurídico aprende o ofício sob uma forte influência formalista romano-germânica. A lei como referência normativa principal, eis nosso sistema. Até aí tudo bem. Nosso problema não é nosso sistema, mas nossa operação sistêmica.

Lidamos com a lei tratando-a como fonte absoluta e instransponível do Direito. Se está na lei, cumpra-se. E se for injusto ou alheio ao bom-senso?! “Não o é, pois está na lei. Cumpra-se”.

Eis o problema. E isso já é sabido pelos operadores, tanto que muitos dispositivos legais (e até constitucionais) são “corrigidos” por decisões judiciais. Há grupos de formalistas que insistem em exigir a soberania da lei, porque não confiam na autoridade humana, nem nos operadores. Confiam na lei. O sistema é falho, menos a lei. Feita por autoridades humanas, mas para estes grupos positivistas sempre melhor referência. Entendem que a lei deve tudo regrar porque é mais seguro. Se surgir um evento fático no qual nos pareça que a lei está quase sendo inaplicável, pois sua aplicação desconsidera uma verdade evidente, azar. A lei deve prevalecer. É uma garantia, mesmo do déspota. “Mesmo do déspota?”. Sim, todos são iguais perante a lei.

E isso está certo também. O que não está certo é, no confronto da interpretação das leis entre a versão que privilegia a verdade e a que a limita, sob fundamento garantista individual, continuemos dando preferência a esta.

O julgamento do Mensalão optou por inovar e foi largamente combatido por alguns juristas brasileiros. Chegou-se à conclusão da responsabilidade criminal por elaboração, não por clara materialidade e autoria. Isso foi uma evolução sobre nosso pensamento garantista e formalista.

Este embate volta à cena. Diversas universidades e operadores se levantam a sustentar as bandeiras daquela ideologia jurídica que nos fez um dos países mais corruptos do mundo. Como marionetes intelectualizadas deste sistema ineficaz mas racionalmente elaborado, pedem que sejamos novamente vencidos por garantias que afastam a aplicação do Direito da verdade. A verdade é menor que a lei.

No caso da escuta entre Dima e Lula, que a Presidente chama de grampo ilegal, é um evidente apelo passional. Escuta autorizada por decisão judicial fundamentada, em relação a um investigado que fala ao telefone com a Presidente, não é grampo ilegal. Na tese de Dilma, se ela fosse pega ao tefone com Fernandinho Beira-Mar, este investigado, a escuta seria ilegal. E o vazamento? Não é vazamento, é quebra de sigilo processual por decisão fundamentada. O pedido do MPF para a quebra do sigilo tem fundamentação jurídica e a decisão judicial que o defere também. Se há melhor fundamentação jurídica, é possível. A recorribilidade é uma importante garantia que está disponível aos interessados.  O resto é disputa ideológica, política e jurídica.

Todos nós que nos graduamos em Direito prometemos que, entre a justiça e a lei, optaríamos pela justiça. Alguns, contudo, não aplicam esta promessa porque ela não está na lei.

Acidente de Trânsito e Pequenas Causas

Se você se envolver num acidente de trânsito em que os danos não forem superiores a 20 salários mínimos é possível propor a ação de indenização contra o causador do acidente diretamente nos Juizados Especiais Cíveis (Pequenas Causas) sem assistência de advogado. Pra isso sugerimos cuidado nos seguintes pontos:

1. PARTES ENVOLVIDAS: é importante dispor pelo menos do nome completo e endereço das partes envolvidas, inclusive das testemunhas. Contudo, é interessante dispor de dados completos (RG, CNH, CPF) que servirão para auxiliar na adequada identificação e localização dos envolvidos. Quando for fazer o pedido, precisará destes dados.

2. DOCUMENTOS: (a) Boletim de Ocorrência, com descrição do local, dos fato, veículos e condutores envolvidos; (b) CRVA do veículo do postulante; (c) CNH do postulante; (d) três orçamentos dos danos sofridos; (e) notas fiscais de gastos relativos ao acidente (remédios, médicos, táxi para deslocamento, aluguel de veículo, reparos já realizados); se possível, os mesmos documentos com relação ao causador do acidente.

3. TESTEMUNHAS: acidentes de trânsito precisam de prova testemunhal na quase totalidade dos casos. É importante informar nome, endereço e identificação de duas ou três testemunhas presenciais.

4. SEGURADORA: se o causador do acidente tiver seguro importante propor a ação contra o causador e a seguradora, o que deve ser informado no momento de abertura do processo. Depois não será possível a inclusão da seguradora na demanda.

Sempre será interessante dispor da representação processual de um advogado, mas a lei autoriza que o interessado faça diretamente o pedido nas ações cujo o valor não ultrapasse R$ 17.600. Nestes casos, atente-se aos requisitos formais do processo pois a solução do mesmo conterá todos os efeitos jurídicos de uma sentença convencional e, eventualmente, poderá representar até a perda do direito pretendido.

 

Direitos Humanos

O Brasil é um país que tem um nação refém de balelas midiáticas e ideológicas porque nos contentamos em não saber. Nossa ignorância não é suficiente para nossa vida: pegamos emprestada a ignorância dos outros também. E uma das mais repetidas, seja para o lado da intolerância quanto do paternalismo, é a ideia sobre o que são direitos humanos.

Uns acham que representa o excesso de tolerância que temos com a bandidagem – e às vezes essa ideia é tão batida que se torna um efetivo comportamento estatal. Outros, com base na mesma ideia, veem como um porto seguro que lhes garante que, mesmo não respeitando os direitos alheios, devem ter respeitados os seus. É mais ou menos como as pessoas que não têm moradia se permitirem invadir a moradia alheia sob o fundamento de que precisam de lar, sem se importar de retirar o lar dos outros.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 é um conjunto de garantias mínimas para que o ser humano possa viver em sociedade. São direitos fundamentais, inseridos nas principais legislações do mundo para que todos tenhamos meios de exercer nossa vida, liberdade, igualdade, cultura, religião e intelectualidade.

Direitos Humanos não são proteção a vagabundos para que continuem na vagabundagem. Nem a malandros para que continuem na malandragem. São o direito de não ser violentado, não ser injustamente preso, não ser reprimido pelo que pensa ou defende. Portanto, sim são direitos de todos, incluindo você e eu, sejamos nós quem formos. São direitos que competem a policiais e bandidos, a servidores estatais e trabalhadores privados, a ricos e pobres, gays ou heterossexuais.

Aqui não pretendo falar do direito que se dá a refugiados de guerra, nem a vítimas de violência estatal ou familiar, tampouco a garantias personalíssimas essenciais das pessoas de bem. Isso tudo é óbvio que deve ser defendido ardorosamente pela grandeza que representa.

Falo do indivíduo que se permite exceder os seus limites de direitos e violentar o direito dos outros. Ele deve ter a noção mínima de que, na defesa dos seus direitos legítimos, a sociedade poderá eventualmente cometer abusos da mesma ordem. Isso não é institucional, é humano (e errado), como humano (e errado) é desrespeitar o direito dos outros. Existe uma régua moral que não pode ser exigida unicamente de quem é bom e justo porque ela importará na sobreposição dos bons e justos pelos injustos que se permitem qualquer coisa.

Eu sei, eu sei… se defendermos isso poderão ocorrer injustiças demasiadas. Poderão, por exemplo, surgir vinganças, pré-julgamentos, erros de análise. Por isso que é importante deixar unicamente aos canais competentes, respeitado o devido processo legal, a tarefa de julgar. Mas não é isso que estou querendo dizer. Não é isso que estou defendendo.

Estou defendendo a ideia de que não permitamos que os direitos invocados sejam exigidos por quem flagrantemente não os respeita. Mesmo estes direitos humanos mínimos. Desculpem, mas isso é o que penso sobre a vida.

O cara que se permite atirar num pai de família para roubar o seu carro escolheu, de forma tácita, renunciar ao pacto sobre direitos humanos. Ele está dizendo que não acredita nisso, não quer isso. Está dizendo que os seus direitos são maiores que os direitos humanos, na sua régua de valores. E está permitindo, portanto, que a régua usada contra si não seja essa que as pessoas de bem convencionaram. É uma opção dele, não nossa.

A partir do momento em que ele assim opta e age nossa opção precisa reconsiderar isso. E temos de escolher se vamos ser peremptórios ou vamos continuar nos submetendo aos seus critérios. Vamos nos iludir que sendo permissivos com quem não respeita os nossos direitos humanos eles um dia aprenderão a respeita-los? Vamos apostar a vida dos nossos filhos nisso?

Falando mais cruamente. Não estou dizendo que quero que os policiais linchem os bandidos. Estou dizendo que entendo os eventuais excessos dos policiais contra bandidos que vivem cometendo excessos. E estou dizendo que os policiais que vivem cometendo excessos um dia serão tratados com esse mesmo excesso por alguém, pois acabam se tornando bandidos. Vejam, a um limite claro do que é direito humano e não é.

Direitos não são premissas individuais. Direitos são sempre premissas coletivas, que servem à vida em sociedade. O indivíduo sozinho no pico da montanha não precisa do estado democrático de direito se lá permanecer. Portanto, quem renuncia as premissas que regulam a vida em sociedade deve ter a maturidade mínima de saber que, na defesa de direitos legítimos, o ser humano também pode se exceder. Só isso. Isso não permite vingança, linchamento ou maldades. Mas também não permite que se viva à mercê de quem não respeita ninguém.

Novo CPC – Considerações

Chega em 16/03/2016 ao mundo jurídico brasileiro o Novo Código de Processo Civil, trazendo muito mais do que uma reforma em pontos importantes: o novo CPC visa criar uma nova mentalidade processual, operacionalizando os institutos constitucionais que nunca chegaram a ser implementados na legislação. Como bem ensina o Desembargador Alexandre Freitas Câmara, o novo CPC implementa na legislação processual a mentalidade cidadã que a Constituição emergiu, mas que nunca foi naturalmente incorporada à aplicação da lei porque gostamos mesmo é de leis.

A legislação processual entra em vigor e influencia os processos em tramitação, não apenas os que venham a iniciar após sua vigência, diferentemente do que ocorre com a legislação material em relação aos atos e fatos jurídicos.

De forma resumida, apresento algumas das relevantes alterações:

Contagem de prazos – não mais contínuos, os prazos terão contagem apenas em dias úteis. Além disso, os prazos foram quase todos unificados em 15 dias.

Contraditório – o novo CPC vai privilegiar o contraditório, exigindo, salvo casos de tutela de emergência, que em todos os atos se respeite o contraditório. Embora pareça que isso já existe, a intenção é que não existam mais decisões padronizadas e sem atenção do pedido da parte e que, a partir disso, não exista mais decisão em que não se conhecem as razões de cada uma das partes. Contraditório, entende-se, deve ser não apenas o direito de conhecer o que a outra parte apresenta, mas de ser ouvido e apreciado pelo Juízo.

Audiência Conciliatória – as partes deverão informar expressamente que não tem interesse em fazer acordo, justificando. Caso contrário, o primeiro ato jurisdicional após a formação do processo será a realização de audiência conciliatória.

Compensação de Honorários – não é mais autorizada a compensação dos honorários advocatícios entre as partes sucumbentes parcialmente, como autorizava a Súmula 306/STJ.

Recursos – não existe mais o Agravo Retido. O Agravo de Instrumento será o recurso competente para a reanálise de algumas decisões interlocutórias taxativamente expostas no CPC. Todas as demais decisões que eram recorríveis através do Agravo Retido agora são objeto de Apelação e devem ser invocadas na preliminar. Os Embargos Infringentes não existem mais, ao menos não da mesma forma. Agora serão chamados outros dois julgadores para completar o julgamento que terminou em divergência. Há também alterações no modo de uniformização de jurisprudência e de análise de casos repetitivos. Outro ponto importante é que o juízo de admissibilidade passou a ser feito no tribunal de destino, não no de origem.

Admissibilidade Recursal – como dito, a admissibilidade recursal será feita no tribunal de origem. E, agora, será concedido à parte prazo para juntar documentos ou guias que estejam faltando e sejam necessárias ao julgamento, no entendimento do julgador.

Apenas com estes pontos informados já se percebe a intenção instrumentalista e dinâmica deste novo código, voltado muito mais à resolução do conflito de interesses que a finalização do processo. Por certo, levaremos alguns anos até firmar novos entendimentos acerca da nova instrumentalidade, mas, finalmente, começamos a desenvolver uma mentalidade processual mais ágil e moderna que, esperamos todos, se fixe definitivamente nos nossos operadores.

 

 

 

 

 

Guarda Compartilhada – beligerância entre os pais

É batido que o regime da Guarda Compartilhada passou a ser, desde 2008, aquele que deve prevalecer, sempre que a guarda unilateral não se apresentar como mais favorável ao filho. Há diversas razões que podem levar à fixação da guarda unilateral, sendo das que mais se observa na jurisprudência a “tenra idade do filho” e a “beligerância” entre as partes.

A tenra idade é razão de ordem biológica, acima de tudo. Não há como se questionar que o bebê necessita da mãe em medida superior ao pai, principalmente durante o período de amamentação. Nesta idade o pai só conseguirá manter-se com a guarda unilateral quando demonstrar que falta à genitora os requisitos mínimos para que se mantenha na guarda do filho, sendo um exemplo quando a mesma é dependente química.

Questão muito mais complexa é o estado de beligerância entre os genitores. Vejamos que a aplicação generalista deste argumento pode resultar em estratégia comportamental daquele que já detém a guarda do filho para manter-se assim. Imaginemos um pai que detém a guarda do filho porque, no passado, isso era mais vantajoso à criança e hoje, ciente de que a lei prefere o regime Compartilhado, começa a criar motivos de desacordo com a genitora. Os ânimos são acirrados por provocação e, a partir disso, cria-se um ambiente de intransigência que resulta na manutenção da guarda unilateral em favor do pai porque “há beligerância entre os genitores, devendo a criança permanecer onde já está adaptada”.

No exemplo, não há alienação parental. Há tão somente um genitor criando ou provocando razões de discussão. E isso chega ao ponto de tornar impossível a abordagem conjunta dos assuntos de interesse da criança.

Sabemos todos que o Judiciário não costuma ter meios mais amplos de efetividade na busca por elementos mais profundos de análise. Contenta-se com a prova aparente, com um formalismo pragmático. Não raro, promotores conhecem o debate lendo, ligeiros, as peças nos momentos iniciais das audiências… e, mesmo assim, sugestionam com a segurança de quem já sabe como resolver a complexa relação que ali se propõe. Não raro o interesse é compor e, não sendo possível, que se arraste o processo até que as partes cansem de discutir. Esse cenário infelizmente não permite que se atinja eficazmente as razões do litígio.

Por esta razão, mesmo nos casos de beligerância, a Guarda Compartilhada deve ser intentada. Se mostrando impossível, é indispensável que se avalie os motivos que levam os genitores ao excesso de litígio, estabelecendo-se punições ao genitor que não se dispõe a negociar e se mostra irredutível de forma insensata.

Os operadores envolvidos devem sempre trabalhar com a ideia de que o bem do menor decorre do amadurecimento da relação entre os genitores, sendo o compartilhamento da guarda seu principal instrumento.

 

Alimentos (Pensão Alimentícia)

No Brasil, somos tocados por uma visão socializada da prestação alimentar que dá origem aos valores que compõe o nosso Princípio da Solidariedade Familiar. Nosso sistema considera possível que parentes peçam entre si os valores necessários a sua sobrevivência, podendo este pedido se estender além das relações paternais e conjugais. A grande diferença, contudo, entre o pedido de alimentos que se faria a um genitor e a um tio, por exemplo, é que contra genitores (ou responsáveis diretos pelo alimentado) o valor dos alimentos deve compreender o conjunto de necessidades do alimentado, incluindo-se o lazer, a educação, a saúde, o vestuário e tudo mais, que lhe permita viver de modo compatível com sua condição social, respeitadas as possibilidade dos alimentante. Já contra parentes mais distantes (tios, avós) o pedido se limita ao necessário à sobrevivência, desde que os genitores não tenham condição de supri-la. É uma obrigação subsidiária do Princípio da Solidariedade Familiar.

A questão mais debatida contudo sobre alimentos diz respeito ao valor que deve ser estabelecido. A lei apenas dita de forma genérica que a fixação dos alimentos deve respeitar o binômio necessidade do alimentado e possibilidade do alimentante (art. 1.694, § 1º, Código Civil). De forma genérica, ainda, construiu-se a ideia de que os alimentos devem ficar próximos a 30% dos vencimentos do alimentante, o que de forma alguma pode ser generalizado por que é certo que um provedor rico, que ganha R$ 100.000 mensais, não precisará pagar R$ 30.000 ao filho para que viva bem, da mesma forma que uma pessoa simples que aufere apenas R$ 900,00 não poderá se contentar em pagar R$ 270 mensais para sustentar três crianças. Estamos aqui falando dos alimentos entre filhos e genitores.

Para aferição adequada dos alimentos se faz duas verificações:

Primeira – a visualização dos valores percebidos por quem vai prestar alimentos, considerando não apenas a sua renda, mas sua condição de vida. Embora os alimentos sejam fixados com base na renda, é óbvio que se um prestador de alimentos possuir vasto patrimônio e renda miserável, deverão serem tomadas medidas de inspeção da sua condição de vida para avaliar a real condição do mesmo. Da mesma forma, um profissional liberal que aufere bons rendimentos, mas tem gasto fixo considerável (com funcionários, aluguel, estrutura operacional) não poderá ter apenas a sua renda avaliada, devendo-se retirar da mesma aquilo que gasta para auferi-la. Infelizmente não é modal no nosso Judiciário esta verificação, devendo ser bravamente insistida pelos advogados que trabalham neste tipo de caso.

Segunda – arrecada-se todo o necessário para sobrevivência do alimentado. Aluguel, escola, plano de saúde, cursos, etc. Somada a despesa mensal, divide-se por dois e se avalia se ambos os genitores têm condições similares de cumpri-la. Não havendo – porque as rendas são distintas, e normalmente o são – deve-se exigir que o melhor remunerado mais colabore, respeitando sempre o limite imposto pela lei.

A distorção mais comuns do sistema é se pagar menos do que o filho efetivamente precisa, contudo são bastante comuns os casos em que o provedor se sacrifica para cumprir a pensão.

Também por isso a guarda compartilhada é importante, porque ajuda a ambos genitores conhecer e participar das decisões que levarão aos gastos de criação dos filhos. O provedor dos alimentos sabendo o que a escola A custa, pode escolher a B porque mais compatível com sua disponibilidade.

Ilusão é deixarmos a cargo do Estado resolver questões familiares. O Estado participa sim da efetivação de direitos e imposição de limites mínimos entre as partes, mas cabe a cada um dos envolvidos o máximo esforço em construir uma relação madura e sustentável com sua prole e seus genitores.

As relações familiares são marcadas pelo esforço continuo de equilibrarmos as nossas necessidades e possibilidades. Não apenas nos assuntos que tocam o aspecto financeiro, mas também na gestão do tempo para dar atenção e trabalhar, para cuidar da saúde e do lazer. Quanto mais exercitarmos nossa capacidade de equilíbrio entre possibilidades contrárias, melhor lidaremos inclusive com as adversidades que decorrem de uma separação.

 

A Judicialização de tudo

Dos grandes benefícios da Constituição Federal foi o acesso ao Judiciário. Não há mais como se dizer que o Judiciário não é acessível ao cidadão, que hoje pode buscar seus direitos sem gastar um centavo sequer. Nos primeiros anos viu-se um crescente exponencial das ações e se acreditou tratar de demanda reprimida e que, logo, tudo se equilibraria… mas isso não aconteceu. As demandas processuais nunca pararam de crescer.

Hoje o cidadão tem acesso aos Juizados Especiais Cíveis sem sequer necessitar de representação de advogado. Na Justiça do Trabalho, o trabalhador é notoriamente privilegiado por um sistema que lhe protege e, por que não dizer, lhe incentiva a buscar soluções processuais.

Este período pós-Constituição em que vivemos está se tornando a Era da Judicialização. Praticamente tudo é resolvido no Judiciário. Se a operadora de telefonia lhe presta um péssimo serviço e lhe cobra valor indevido não adianta ir na Anatel… você precisa entrar com uma ação. Se foi envolvido em acidente de trânsito e o causador não lhe paga, não adianta reclamar a nenhum órgão de fiscalização… entra-se com uma ação. Se o posto de saúde não tem o remédio necessário para manter viva a pessoa, de nada vale apresentar uma atestado médico… precisa de uma decisão judicial. A escola não aceita o ingresso do aluno por causa da idade? Pede-se uma liminar. Patrão não pagou hora extra, não adianta reclamar no Sindicato nem na Delegacia do Trabalho.

A Constituição fala na palavra dever seis vezes. E na palavra direito mais de cento e oitenta. É compreensível, tendo sido promulgada depois de um longo período ditatorial. Acontece que o outro lado da balança pesou demais e precisa ser revisado.

O Estado está sobrecarregado, seja no Executivo, seja no Judiciário. A diferença é que, do jeito que está, o Executivo torna-se inviável, mas o Judiciário cresce… e cada vez mais dispõe de orçamento. E isso, naturalmente, vai inviabilizando cada vez mais o Executivo, que é quem busca dinheiro na sociedade.

Por mais paradoxal que pareça, a solução vem justamente do incremento das agências reguladoras. O Estado precisa participar da resolução dos conflitos sem atuação judiciária, que é lenta e cara, mas com regulação, imposição e poder de polícia. Explico e exemplifico:

Num acidente de trânsito, deveria-se chamar a Fiscalização de Acidentes. No local, o fiscal avaliaria o caso, ouviria testemunhas e colheria provas. Ali mesmo, o fiscal elaboraria um parecer onde informaria de quem é a culpa pelo reparo. O assunto estaria resolvido em duas horas, não dois anos. Se o apontado pelo fiscal discordar, ele que entre na Justiça para anular o ato (como ocorre com as multas de trânsito, por exemplo).

Numa cobrança indevida, o consumidor deveria reclamar diretamente na Agência Reguladora do setor. Energia, por exemplo. Consumidor teve a luz cortada por falta de pagamento, mas tem a fatura paga. Deveria apresentá-la na ANEEL que, imediatamente, oficiaria a operadora a restabelecer a energia e a multaria. O que se resolve em horas, evitaria novamente anos de discussão jurídica.

Talvez o sistema judiciário perdesse status e, provavelmente, dinheiro. Mas as pessoas ganhariam. E a sociedade daria passos adiante.