Tecnocracia

Desde que Voltaire estabeleceu a tríplice partição do poder estatal entre Executivo, Legislativo e Judiciário, os regimes de governo se estruturaram definitivamente com esta ideia. Mesmo governos com menor apelo democrático utilizaram-se desta tripartição, como ocorria com os regimes monárquicos até o Séc. XIX ou com as repúblicas ditatoriais do Séc. XX.

Ao longo dos últimos séculos se concluiu que o a democracia é o melhor regime governamental, com todos os seus desafios, e a forma republicana a melhor companheira de sistema a lhe emprestar institucionalidade. Há, entretanto, democracias das mais variadas. No sistema norte-americano inclusive juízes, procuradores, delegados de polícia são eleitos. Portanto, o Judiciário lá é uma instituição com sufrágio e não uma instituição acessível por concurso, como aqui. No Oriente Médio, especialmente nos países árabes, o poder judiciário tende a vincular-se à hierarquia e preceitos religiosos.

Dito isso, claro está que falarmos em democracia e em divisão do poder estatal não é algo simples. O sistema judiciário brasileiro também é sui generis, na medida em que os seus membros são todos constituídos por servidores de carreira ingressos através de concurso. O quadro pessoal judiciário é, portanto, tecnocrático, posto que é a análise de competência intelectual o requisito de ingresso e, passado o estágio probatório, tornam-se servidores de carreira. Há duas exceções a esta regra: os Tribunais têm um quinto dos seus membros oriundos da advocacia (e do MP, mas estes também são tecnocratas) que apresenta listas tríplices aos Governadores e Presidente e, no caso dos STF, os ministros são escolhidos pelo Presidente da República e avalizados pelo Senado.

Muito se discute no Brasil se é válido este tipo de escolha para os Tribunais, seja através das listas tríplices com a escolha do Chefe de Governo, seja por indicação do Presidente ao STF. Penso que é bom, pois é um meio de não nos rendermos à tecnocracia como forma de governo. Ao contrário do que se costuma debater, termos técnicos para tomar decisões de governo não é bom. Como seria a sua alimentação se apenas nutricionistas lhe determinassem o que comer? Todos os nutricionistas convergiriam para um mesmo cardápio? Veja, por exemplo, como seria o enfrentamento à pandemia se apenas técnicos impusessem o que entendem pertinente. Seria eficaz sob um ponto de vista, mas seria viável sobre outos?

A tecnocracia não é algo viável no nosso tempo. Um dia poderá sê-lo, pois o amadurecimento humano elabora as relações sociais. A democracia não é assim tão boa quando temos uma sociedade de iníquos, mas numa sociedade de justos é bastante diferente (o próprio Platão, ao teu tempo, não acreditava que a democracia seria melhor do que um governo de pessoas notáveis). Se fôssemos hoje governados por tecnocratas que não dependem dos resultados de produção social para sobreviver e que não são subordinados a nada, nem a ninguém, não estaríamos repetindo, com outra roupagem, um sistema de governo discriminatório e autoritário, dessa vez sob o argumento da cientificidade e da técnica?!

Penso que a evolução da tripartição dos poderes irá transformar o Executivo num poder tecnocrata, como é hoje o Judiciário, restando apenas ao Legislativo estabelecer as políticas de governo, as regras estruturais e o ordenamento jurídico de forma geral. Quando isso ocorrer haverá uma evidente sobreposição do Legislativo sobre os demais poderes e, penso, isso será bom, posto que o poder político ainda é uma necessidade humana.

O que não podermos aceitar é que o governo, no nosso tempo, seja imposto por servidores públicos de carreira (ou por qualquer outro grupo). Não podemos aceitar que as decisões sobre a sociedade venham de decisões judiciais sob o vento de “legítimas” e/ou “legais”, quando governar é um ato político. A política não é pior que a tecnocracia, nem melhor, mas é mais sensível. Se aceitarmos que tribunais decidam a vida política estaremos retornando a momentos históricos em que a vontade da maioria era indiferente e que, sob os mais variados argumentos, as elites impunham seus valores e interesses.

Julgar não é criar o Direito. Julgar não é impor Políticas Governamentais. Julgar não é um exercício de execução estatal. Pense: como seria chegar num hospital com grave enfermidade e ouvir do médico: “não posso atendê-lo porque aqui consta que ele cumpre pena por roubo”. Ou ligar para a emergência policial e receber o retorno de que não seria enviada viatura porque “a solicitante está com dívidas ativas com o Estado”. Vejam, não se julga no exercício das atividades estatais, salvo em julgamentos efetivos.

A tecnocracia já serviu de justificativa a governos autoritários do Séc. XX, findados pela falência dos seus propósitos ante a míngua social que impunham.

Tecnocracia não! Não aceite esse retrocesso.

Ideologia Jurídica

Em 1988 a Constituição Federal determinava, em seu artigo 192, § 3º, que os juros remuneratórios (aqueles devidos em financiamentos) não poderiam ser superiores a doze por cento ao ano, sob pena de prática do crime de usura. Sem entrarmos no mérito da pertinência ou não de se incorporar ao texto constitucional uma regra de regulação de mercado tão expressiva, a verdade é que ela foi deliberada e aprovada. Por certo, surgiram milhares de demandas em todos os tribunais pedindo a revisão de contratos de financiamento para que fosse cumprida a regra constitucional. Algumas tiveram êxito em primeiro grau, outras em segundo grau, até que se chegou ao STF, o Guardião da Constituição. No STF restou decidido que esta norma constitucional não era auto-aplicável, sendo-lhe indispensável um regulamento (uma lei ou decreto) que dissesse como deveria ser efetivada. Em todas as sociedades constitucionalizadas do mundo, regras constitucionais são absolutamente auto-aplicáveis. São as demais leis que devem se adequar ao que diz a Constituição, imediatamente. Não sendo possível a adequação, a lei ou seu dispositivo torna-se automaticamente inconstitucional.

O exemplo referido tem três propósitos:

1º) Mostrar que, quando quer, o Judiciário age não só contra a lei, mas inclusive contra a Constituição;

2º) Dizer que isso é válido quando o julgamento guarda coerência com a realidade fática e social;

3º) Afirmar que o STF tem se tornado o grande percussor de novas imposições jurídico-ideológicas, haja vista a visão retrógrada do pensamento jurídico brasileiro, especialmente em matéria processual criminal e criminal.

Se não fosse autorizado ao STF inovar em termos de interpretação e aplicação das normas, sejam quais forem, teríamos uma sobreposição do Legislativo ao Judiciário, como muitos defendem. O juiz seria mero aplicador da lei, mesmo que a lei altere a inteligência do sistema jurídico, mesmo que seja injusta. É um debate relevante qual a medida ideal de liberdade do julgador.

Foi essa liberdade de inovar que deu ao STF condições de condenar no Mensalão. Essa mesma liberdade que prejudicou os pensionistas do INSS quando se julgou a reforma da previdência e que prejudicou os clientes de bancos quando se julgou a aplicação do limite constitucional de juros.

É essa mesma postura que vai fazer com que os réus condenados em segunda instância fiquem presos, mesmo com o grito dos advogados de que o certo é esperar o trânsito em julgado.

O STF, como tribunal político e constitucional, precisa fazer política-constitucional. Precisa olhar para a realidade social e adequar a aplicação da lei ao que se faz necessário. Não é que o STF pode… ele precisa.

Somos praticantes de uma ideologia jurídica de meados do século XX, onde o garantismo era uma necessidade diante da gigantesca autoridade que o Estado exercia na vida do cidadão. Esse garantismo ultrapassou os limites da coerência e descambamos para o outro lado, o da impunidade. A Lava Jato está aí mostrando que juízes que se desapegam daquele ranço ideológico-jurídico do excessivo garantismo, como fez o STF no Mensalão, produzem mais justiça. É um trabalho muito maior do que compulsar os autos e decidir de acordo com a prova formal, o que é mais cômodo, mais consciencioso. Julgar buscando produzir justiça – e não apenas aplicar a lei – é muitas vezes inquietante, exagerado, irresponsável. São características da inovação e dos inovadores. E não estou defendendo sejam os juízes autoridades supremas sobre todas as demais… não é isso. Defendo busquem os juízes serem justos, olhando a realidade social e aplicando a lei de acordo com os resultados que tal aplicação produz no âmago da sociedade.

Quando um juiz condena uma operadora de telefonia em mil reais por danos morais porque ela incluiu erroneamente seu cliente no SPC, este juiz está aplicando a lei, mas não está mudando a realidade como deveria. Se ele condenasse, neste mesmo caso, a operadora em cinquenta mil reais, em poucos anos não haveriam mais tais abusos.

Quando um juiz concede liberdade provisória a um criminoso reincidente está cumprindo a lei e jogando na sociedade o problema de lidar novamente com aquele delinquente.

Independentemente dos confrontos ideológicos-políticos – que certamente influenciam a mentalidade dos julgadores, sendo os de esquerda mais garantistas e os de direita mais autoritários – o momento exige que o Judiciário participe da reconstrução da nossa mentalidade ideológico-jurídica de toda a sociedade, para que se desconstrua a ideia de que somos um país de impunes e passemos a acreditar no sistema processual e a respeitar efetivamente o ordenamento jurídico, o que no final das contas é respeitar o outro.

Advogar na Geração Z

Erasmo disse que ninguém nasce homem; torna-se homem. Isso foi lá por 1.500. Veio Serge Hefez, no seu recente livro “Homens no Divã”, e confirmou isso. A história humana tem sido assim ao longo dos últimos milênios, uma sucessão de valores e conceitos que se somam e tornam-se algo novo a partir do que eram antes. Penso que sempre seremos assim.

A psicologia social já identificou que as gerações não são mais avaliadas a cada período de 25 anos, como ocorria até algumas décadas atrás. Hoje a cada 10 anos temos alterações comportamentais relevantes, ao ponto de que nos últimos 40 anos temos catalogadas as gerações X, Y e Z. Não pretendo discorrer sobre suas características e diferenças… há vasto material na rede. Pretendo usar estas premissas preliminares para avaliar o que precisamos fazer para continuar exercendo a advocacia – quiçá sendo operadores disto que hoje chamamos Justiça – num futuro não muito distante.

Vou listar algumas evidências iniciais, que não podem ficar de fora da nossa avaliação:

  • a internet mudou a forma de nos comunicarmos, nos relacionarmos e satisfazermos nossas necessidades
  • a resolução dos conflitos de interesses não é mais uma exclusividade do Estado
  • a sociedade gosta de atender suas necessidades com o maior conforto e brevidade possível
  • as novas gerações têm valores e interesses diferentes das gerações que criaram os sistemas estatais aos quais estamos submetidos
  • o mundo muda rápido porque as pessoas mudam mais rápido hoje em dia

Dito isso, creio que aceito de forma genérica por nós todos, listo o padrão clássico das características do sistema jurídico:

  • formalidade e estabilidade
  • procedimentalidade
  • impessoalidade
  • hierarquia
  • autoridade

São evidentemente características distintas as listadas neste e no rol anterior. Por isso acredito que este sistema judicial irá acabar.

Cada vez mais as pessoas e as empresas estabelecem relações com vínculos diretos. Para você reclamar do atraso de um voo, por exemplo, pode postar algo no Twitter a respeito e receberá em alguns minutos um retorno da companhia aérea. Para solicitar um táxi, faz check in em determinado aplicativo e ele lhe informa o nome, o prefixo e em quanto tempo chegará o taxista. As relações humanas naturalmente se transformarão para algo deste tipo em todas as esferas e aquilo que não estiver a contento será detectado pelos interessados.

Vê-se que a única relação que tende a não se contagiar com tais evolucionismos é a relação com o Estado. O Estado, especialmente em países em desenvolvimento, ainda é muito parecido com o estado monárquico do passado. É dotado de privilégios, exige o que não faz e distribui direitos aos seus que não contempla aos demais. Essa postura haverá de mudar, mas certamente mudará mais lentamente que as relações privadas.

A advocacia precisa escolher se cumprirá o caminho das evoluções privadas ou estatais. Tem-se colocado de uma forma muito conservadora e corporativa diante das inovações, especialmente porque se compara com o modelo estatal. Claro que usando este paradigma tenderemos a nos refrear. Acontece que este paradigma não é o único disponível e podemos (e devemos) escolher outros mais eficazes.

Parece-me que o advogado precisará antes de tudo ser localizado com mais facilidade e, com isso, apresentar-se através daquilo que pensa e faz. O advogado precisará ter ideias e características disponíveis aos interessados. Além disso, precisará poder exercer sua atividade em mais de um lugar, pois a dinâmica “nas nuvens” obrigará que clientes, advogados e judiciário tenham plataformas de integração virtuais. O mais chocante, contudo, é a ideia de que advogados não serão mais tão necessários como o são hoje. A tendência de encurtamento das relações entre clientes e prestadores naturalmente desenvolverá métodos de resolução de conflitos autônomos, com SACs e ouvidorias mais atuantes e mais preocupadas com a imagem da empresa perante o grande público. A advocacia precisará aprender a inserir-se nestas relações de forma a-judicializada ou lhes restarão apenas os dissídios em que o Estado é parte.

O mundo caminha naturalmente para uma era em que as pessoas serão o que desejam. Precisamos nós todos operadores do Direito escolhermos com maturidade e clareza o que desejamos.

A Elite Judiciária

Você conhece alguma categoria profissional que tenha 60 dias de férias por ano?

Que recebe adicional para cada atividade realizada diversa da atividade principal?

Que substitui colegas em férias e recebe para isso um adicional?

Que recebe diárias quando vai dar palestras em outros lugares, mesmo que tenha de desmarcar os compromissos profissionais agendados há meses?

Que tem porte de arma funcional sem necessidade de demonstrar qualquer habilidade no manuseio?

Que, se for condenado por um crime, recebe como punição a aposentadoria remunerada?

Que tem na sua cúpula o mais alto salário do funcionalismo público, a ponto de servir de referência para todos os demais servidores?

Que, além do excelente salário, recebe auxílio moradia quase cinco vezes superior ao salário mínimo?

E que, agora, luta por outras verbas salariais e indenizatórias, como se tudo o mais que ganha fosse pouco para uma excelente vida?

Não estamos falando dos cavaleiros da idade média, nem da monarquia inglesa ou dinamarquesa. Estamos simplesmente referindo alguns dos benefícios da magistratura brasileira (que atingem Ministério Público e outras categorias).

Um juiz que tem subsídio de R$ 25 mil mensais compromete o esforço tributário de aproximadamente dez pequenas empresas ou trinta trabalhadores. Isso apenas para este subsídio, sem contarmos todo o mais.

Se você tem alguma dúvida de que o Brasil é um país construído para sustentar as elites estatais, eu não tenho.

Não há nada no Brasil – NADA – que funcione melhor do que o cumprimento dos direitos destes servidores. A vida de qualquer outro brasileiro é muito diferente.

Se há uma categoria profissional que deveria ser a primeira a servir de referência são os magistrados. Mas infelizmente não servem… ganham o que quase ninguém ganha. E não estou aqui estabelecendo uma crítica pessoal a nenhum deles. São, na sua imensa maioria, ótimos profissionais. O que lhes falta é senso de realidade. O que lhes sobra de conhecimento teórico talvez esteja transbordando no ego e impedindo-os de sentir o que os outros brasileiros sentem.